Mark David Hall
ABD Yüksek Mahkemesi yargıçları, Anayasa’nın devlet eliyle dinî kurumlaşmayı yasaklayan hükmünün (Establishment Clause) “oluşum tarihi” ışığında anlaşılması gerektiği konusunda uzun süredir ısrar etmektedir. 1971 yılında yargıçların çoğunluğu, bu tarihe dayandığı ileri sürülen ve “Lemon Testi” olarak bilinen bir değerlendirme ölçütünü benimsedi. Bu test, 1970’lerde ve 1980’lerde belirli bir düzenlilikle uygulandı ve çoğu zaman din karşısında laikliği destekleyen sonuçlara yol açtı.
Lemon Testinin en popüler olduğu dönemde bile, yargıçlar bazen hükümetlerin belirli uygulamalara girişmesinin uzun bir tarihi ve geleneği olup olmadığını değerlendirirdi. Örneğin, Marsh v. Chambers (1983) davasında, yargıçların çoğunluğu, ABD Yüksek Mahkemesi Başkanı Warren Burger tarafından kaleme alınan görüşte, yasama meclislerinin kuruluşundan günümüze kadar düzenli olarak din görevlileri istihdam ettiği ve oturumlara dua ile başladığı gerekçesiyle, yasama meclislerindeki din görevlileri ve dua uygulamasının anayasaya uygunluğunu onayladı. Bu nedenle, bu uygulamalar “bu ülkenin tarihi ve geleneğine derinlemesine yerleşmiştir.”
Kilise ile devletin kesin ayrılığını savunan bazı kişiler, bir uygulamanın anayasal olabilmesi için eyaletlerin o belirli uygulamayı gerçekleştirme konusunda uzun bir geçmişe ve geleneğe sahip olması gerektiğini öne sürmüştür. Örneğin, devlet okullarında On Emir’in kopyalarının asılmasını konu alan son dönemdeki birkaç davada, bazı savunucular ve yargıçlar, eyaletlerin devlet okulu sınıflarında On Emir’i asma konusunda uzun ve kesintisiz bir gelenek olduğunu kanıtlayamamış olmalarını önemli bir husus olarak değerlendirmiştir.
Bu argümanın temel sorunu, Yüksek Mahkeme’nin, belirli uygulamaların kabul edilebilir olması için hükümetlerin bu uygulamaları gerçekleştirme konusunda uzun soluklu ve yaygın bir geçmişe sahip olması gerektiğini hiçbir zaman belirtmemiş olmasıdır. Bazı durumlarda, yasama oturumlarını dua ile açmak, orduda din görevlileri bulundurmak ve vali ya da başkan tarafından Şükran Günü bildirileri yayımlamak gibi uygulamaların uzun soluklu ve kesintisiz bir geçmişi ve geleneği bulunmaktadır. Ancak Lemon kararı geçerli bir içtihatken bile, Mahkeme nispeten yakın zamanda ortaya çıkan bazı uygulamaların anayasaya uygun olduğuna hükmetmiştir.
Örneğin, Amerikalılar 1820’ler ve 1830’lara kadar Noel’i yaygın bir şekilde kutlamamışlardır. Kutlandığı zamanlarda bile, yirminci yüzyıla kadar bu kutlama esas olarak “evde ve kilisede kutlanan bir bayram” olarak kalmış, daha sonra ise “giderek kamusal bir etkinlik haline gelmiştir.” New York sakinleri, 1912’de “ülkedeki ilk örnek olduğu ileri sürülen” bir topluluk Noel ağacı dikmişlerdi ve 1923’te “Başkan Coolidge, Beyaz Saray’ın bahçesinde ilk ‘Ulusal Noel Ağacı’nı’ yaktı.”
Yirminci yüzyılın başlarından ortalarına kadar, bazı yönetimler kamuya ait alanlara İsa’nın Doğuşu sahneleri yerleştirmeye başladı. Kuruluş döneminden günümüze kadar bunu düzenli olarak yaptıklarına dair bir kanıt bulunmamakla birlikte, Lynch v. Donnelly (1984) davasında Yüksek Mahkeme, bu tür bir serginin anayasaya uygun olduğuna hükmetti.
Birkaç yıl sonra County of Allegheny v. American Civil Liberties Union, Greater Pittsburgh Chapter (1989) davasında yargıçlar, bir adliye binası içindeki tek başına duran bir İsa’nın Doğuşu sahnesini anayasaya aykırı bulmuş, ancak bir Noel ağacının ve tabelanın yanında bulunan açık havadaki Hanuka menorasının sergilenmesini kabul edilebilir bulmuşlardır. Diğer sergilerin varlığı (ya da yokluğu), bazı yargıçların gerekçelemesinde önemli bir yer tuttu; ancak bu bağlamda, kamu arazilerindeki Hanuka menorası sergilerinin çok yeni bir gelenek olduğunu belirtmek gerekir. Nitekim, Yargıç Anthony Kennedy bu davadaki katılma görüşünde, “dini bayramları anan sergilerin 1791 yılında yaygın olmadığı” gerçeğinin, bu tür sergilerin söz konusu anayasal hükmün temelindeki değerlerle çeliştiği anlamına gelmediğini özellikle belirtmiştir.
Din unsurunu kamusal alandan tamamen çıkarmak isteyenlerin ileri sürdüğü bir başka argüman ise, eski dinî anıtların sorun teşkil etmediği, ancak yenilerinin sorun olduğu yönündedir. Böyle bir yaklaşım, American Legion v. American Humanist Association davasındaki sözlü savunmasında “Tarih önemlidir. Evet, tamam, ama daha fazlası değil” diyen Yargıç Stephen Breyer’e atfedilebilir. Yargıç Elena Kagan’ın da katıldığı davadaki bu katılma görüşü, bunun her iki yargıcın da tutumu olabileceğini düşündürmektedir.
Bu argümanda en az iki büyük sorun bulunmaktadır. İlk olarak, Dennis Wieboldt’un yakın tarihli bir Law & Liberty makalesinde işaret ettiği gibi, Amerika’daki Protestan çoğunluk, ilk koloniler döneminden yirminci yüzyılın oldukça ilerleyen dönemlerine kadar Amerika’daki Katoliklere karşı rutin olarak ayrımcılık yapmıştır. Bu nedenle, kamu arazilerinde Katolik imgelerini içeren “eski” anıtlar çok azdır. Benzer şekilde, Law & Liberty dergisinde yayınlanan başka bir makalemde de savunduğum gibi, “eski olan kabul edilebilir ama yeni olan kabul edilemez” standardı, Hristiyan olmayan dinlere karşı ayrımcılık teşkil eder. Bu kural, kamu arazilerinde bulunan devasa haçlara izin verirken, birçok Holokost anıtında yer alan Davut Yıldızlarına veya İbrani Kutsal Yazılarından alıntılara izin vermeyecektir.
ABD Yüksek Mahkemesi yargıçları, devlet eliyle dinî kurumlaşmayı yasaklayan anayasal hükmü, bu hükmün önlemeyi amaçladığı sakıncalar ışığında yorumladıklarını uzun süredir ileri sürmektedir. Ancak 1947’den 1980’lere kadar hatalı tarihsel bilgilere, 1971’den sonra ise kusurlu Lemon Testine dayanarak birçok devlet uygulamasını anayasaya aykırı bulmuşlardır. Neyse ki 1980’lerden itibaren yargıçların çoğunluğu Lemon Testinden uzaklaşmaya başlamış ve Yüksek Mahkeme, Kennedy v. Bremerton davasında bu testi açıkça geçersiz kılarak “tarihsel uygulamalara ve anlayışlara” dayanan bir yaklaşımı benimsemiştir. Yargıç Gorsuch, Shurtleff v. City of Boston (2022) davasında, Michael McConnell’ın yazdığı etkili bir hukuk dergisi makalesinden hareketle şu açıklamayı yapmıştır:
Bir dinî mezhebin gerçekten devletin resmî kilisesi olduğunun resmen ilan edilmesinin ötesinde, kuruluş döneminde devlet eliyle oluşturulmuş dinî kurumlaşma düzenlerinin genellikle başka bazı ayırt edici özellikler de taşıdığı görülmektedir. Birincisi, devlet resmî kilisenin öğretisi ve görevlileri üzerinde denetim uyguluyordu. İkincisi, devlet resmî kilisenin ibadetlerine katılmayı zorunlu tutuyor ve katılmayanları cezalandırıyordu. Üçüncüsü, devlet muhalif kiliseleri ve bireyleri dinlerini yaşamaları ve dinî vecibelerini yerine getirmeleri nedeniyle cezalandırıyordu. Dördüncüsü, devlet muhaliflerin siyasal katılımını kısıtlıyordu. Beşincisi, devlet resmî kiliseye mali destek sağlıyor, bunu çoğu zaman resmî mezhebi diğer kiliselere tercih edecek biçimde yapıyordu. Altıncısı, devlet belirli sivil işlevleri yerine getirmek için resmî kiliseyi kullanıyor, çoğu zaman belirli bir işlevi yerine getirme tekelini ona veriyordu. Bu ayırt edici özelliklerin çoğu, “din veya dinin yaşanması” konusunda çeşitli “zorlama” biçimlerini yansıtmaktadır. [Atıflar çıkarılmıştır.]
Bu yaklaşıma göre, bir devlet uygulamasına söz konusu anayasal hüküm gerekçesiyle itiraz edildiğinde, yargıçların öncelikle sorduğu soru, bu uygulamanın devlet eliyle oluşturulmuş dinî kurumlaşma düzenlerinin ayırt edici özelliklerinden biri olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceğidir. Eğer öyleyse uygulamanın anayasaya aykırı olduğu varsayılır. Bununla birlikte, meslektaşım Christian Edmonds’un da savunduğu gibi, bu varsayım “yalnızca güçlü tarihsel benzerliklerle çürütülebilir.” Buna karşılık, bir uygulama devlet eliyle oluşturulmuş dinî kurumlaşmanın geleneksel ayırt edici özelliklerinden hiçbirine benzemiyorsa, anayasaya uygun olduğu varsayılır. Devletlerin söz konusu uygulamayı gerçekleştirmesinin uzun bir geçmişi ve geleneği bulunduğunun gösterilmesi de bu görüşü güçlendirebilir.
Örneğin, bir eyalet herkesin pazar sabahları kilise ayinlerine katılmasını zorunlu kılan bir yasa çıkarsaydı, yargıçlar bunun, kurucuların söz konusu anayasal hükümle yasaklandığını düşündükleri türden bir dinî kurumlaşmanın ayırt edici özelliği olduğunu kabul eder ve yasayı anayasaya aykırı ilan ederdi. Öte yandan, Ohio’daki Holokost Anıtı’na bir Davut yıldızının dâhil edilmesi, bu özelliklerin hiçbiriyle aynı olmadığı gibi onlara benzer de değildir. Dolayısıyla anayasaya uygun olduğu varsayılır. Nitekim Nathan Chapman ve Michael McConnell’ın belirttiği gibi, “araştırmalarımızın ortaya koyabildiği kadarıyla, kuruluş döneminde hiç kimse dinî sembollerin sergilenmesinin devlet eliyle dinî kurumlaşmanın bir biçimi olduğunu ileri sürmemiştir.”
Ohio’daki Holokost Anıtı’nın savunucuları, söz konusu anayasal hükmün başlangıçta kamuya ait mülklerde dinî imgelerin veya ifadelerin bulunmasını yasakladığı şeklinde anlaşılmadığını göstermenin yanı sıra, yerel yönetimlerin, eyalet yönetimlerinin ve federal yönetimin dinî imgeler ve ifadeler içeren anıtlar dikme konusunda uzun bir geçmişe ve geleneğe sahip olduğunu da ileri sürebilirler. Ancak devletlerin 1790’lardan bu yana kamuya ait alanlara Davut yıldızları yerleştirme konusunda uzun bir geçmişe ve geleneğe sahip olduğunu göstermeleri beklenmez; böyle bir kanıt sunmaları da gerekmez. Hiçbir yargıç, tarihin ve geleneğin bu şekilde kullanılmasında ısrar etmemiştir.
Yüksek Mahkemenin, devlet eliyle dinî kurumlaşmayı yasaklayan anayasal hükmü yorumlarken Lemon Testinden tarih ve geleneğe dayalı bir yaklaşıma geçmesi, yorumlamaya ilişkin bütün güçlükleri ortadan kaldırmayacaktır. Özgün anlamcılar bile, bazı uygulamaların anayasaya aykırı sayılabilmesi için kuruluş dönemindeki ayırt edici özelliklere yeterince benzeyip benzemediği konusunda görüş ayrılığına düşmektedir (bu makaleyi şu makaleyle karşılaştırın). Ancak hem bu görüşleri savunanlar hem de hukukçular, güncel gündemlerini ilerletmek amacıyla yaklaşımın gereklerini çarpıtmak yerine, Yüksek Mahkemenin tarih ve gelenek yaklaşımının neyi gerektirdiği konusunda gerçekte ne söylediğine dikkat etmelidir.
*Mark David Hall, Regent Üniversitesi Robertson Kamu Yönetimi Okulu’nda profesör ve “Religious Liberty in the States” (Eyaletlerde Din Özgürlüğü) programının direktörüdür. “Did America Have a Christian Founding?” (Amerika’nın Hristiyan Bir Kuruluşu Var mıydı?) kitabının yazarıdır.
Kaynak: https://lawliberty.org/what-does-history-and-tradition-require/
