Emir Vural
Köle sahipleri ekmek kaygusu çekmedikleri
için felsefe yapıyorlardı, çünkü
Ekmeklerini köleler veriyordu onlara;
Köleler ekmek kaygusu çekmedikleri için
Felsefe yapmıyorlardı, çünkü ekmeklerini
Köle sahipleri veriyordu onlara.
Ve yıkıldı gitti Likya.
Melih Cevdet Anday-Defne Ormanı
Hukuk bir bilimin konusu olabilir. Adına akademik fakülteler kurulabilir. Hakkında binlerce kitap yazılmış olabilir. Hukuk konusunda yüzlerce uzman olabilir. Ama tüm bunlar onun üzerinde gerçekten düşünüldüğü anlamına gelir mi? Gerçekten hukuk üzerine düşünüyor muyuz? Hukukun düşüncenin konusu olması ne anlama gelir? Bana öyle geliyor ki, hukukun düşüncenin konusu olması onun kendi başına işleyen bir makinadan çıkartıp insani ve toplumsal seviyeye tekrar çıkarmak demektir. Zira insanın hukuk altında aradığı aslında adalettir. Adalet insan olmanın, birlikte yaşamanın, ortak bir anlam ve değer dünyasında yaşamanın asli zeminidir. Zira insanlık, toprağa ilk ayak bastığında, gökyüzüne ilk baktığında ve ilk kez “benim” dediğinde, adaletin hayali sessizce belirdi zamanın eşiğinde. Hukuk, bu hayalin müesses hâlidir; zamanla biçimlenmiş, toplumun vicdanında kristalleşmiş bir arayıştır. Fakat felsefe, bu arayışın çağrısını duymakla yetinmez; onu anlamaya, sınamaya ve yeniden inşa etmeye yönelir. Hukuk felsefesi, işte bu yankının anlamını sorgulayan bir vicdani arayıştır. Ve her vicdan gibi, kendini bir aynada tanır, adaletin aynasında. Adaletin aynası günümüzde ya buharlaştı ya da yalnızca ideolojik bir maske oldu. Hukuk felsefesi ise bu maskeyi indirmeye çalışan bir “şüphe felsefesi”ne dönüşmek zorundadır.
Antik Yunan’da hukuk, bir gök cismiydi, sabit, düzenli ve kutsal. Sokrates’in “Kötülüğe kötülükle karşılık verilmez” sözü, hukukun içindeki adalet ilkesinin en yalın, en sarsıcı ifadesidir. Zira adalet, bir öç alma değildir ve olamaz. Platon’un Devlet’inde adalet, toplumsal düzene içkin bir erdem olarak tanımlanır. Platon’a göre, adalet, her sınıfın kendi görevini en iyi biçimde yerine getirmesiyle sağlanır. Bu anlayış, adaleti yalnızca hakların dağılımı değil, varoluşsal bir uyum sorunu olarak ele alır. Platon’a göre hakiki hukuk, yazılı metinlerde değil, aklın kavrayabildiği idealar dünyasında temellenir. Bu bağlamda nomos, aslında pozitif bir düzenleme değil, iyi ideasının yeryüzündeki tecellisi ve tezahürü olmalıdır. Platon’un Devlet diyaloğunda dile getirdiği gibi adalet, her şeyin kendine ait işlevi görmesidir; bu da hukukî düzenin metafizik bir düzenle uyum içinde olması gerektiğini ima eder. Yazılı yasalar, Platon’a göre ancak hakikatin gölgesi olabilir. Bu nedenle Yasalar diyaloğunda, ideal devlet yerine ikinci dereceden bir hukuk düzenini kabul eder ve bu düzenin ancak filozof-hükümdarların bilgeliğiyle adil olabileceğini savunur. Aristoteles, Nikomakhos’a Etik ve Politika’da, adaleti iki ana biçimde inceler. Dağıtıcı adalet (hakkaniyet) ve düzeltici adalet (hakkın iadesi). Aristoteles nazarında hukuk, doğru ve anlamlı, akla uygun yaşamın bir aracıdır; yani etik ile hukuk arasında ontolojik bir süreklilik mevzubahistir. Aristoteles için hukuk, salt idealar dünyasının bir yansıması değil, praksisin yani insani etkinliğin bir sonucu olarak ortaya çıkar. Nikomakhos’a Etik ve Politika adlı eserlerinde Aristoteles, hukuku doğal adalet (dikaion physei) ve pozitif adalet (dikaion nomo) olarak ikiye ayırır. Aristoteles’in nazarında doğa, kendiliğinden adil olanı barındırır; ancak bu adalet, yalnızca pratik aklın rehberliğinde, yani phronesis aracılığıyla toplumsal yaşama uygulanabilir. Aristoteles’in hukuk anlayışı, adaletin iki yönlü yapısını göz önünde bulundurur. Dağıtıcı adalet (herkese hak ettiğini verme) ve düzeltici adalet (zararın giderilmesi). Bu çerçevede hukuk, bireyler arası ilişkileri düzenleyen statik bir yapı değil, toplumsal yaşamın dengesini sağlayan dinamik bir erdem hâline gelir. Yasa, her şeyden önce aklın buyruğudur ama bu akıl, soyut değil, somut yaşamın içinden süzülerek gelir. Aristoteles’in nazarında, yasalar genel ilkelerdir ama her durumun kendine has özgünlüğü vardır. Bu nedenle yasaları somut olaylara uygulamak teknik/mekanik bir işlem olmaktan çok daha fazlasıdır, yasaları uygulamak bir hüner, hatta bir sanattır. Yasa yorumunun ve uygulamasının adaletli biçimde yapılabilmesi için hukuki karar verme yetisine dayalı pratik akıl (dikastikê phronêsis) gerekir. Bu nedenle kanunları tatbik eden hüküm vericiler Aristoteles’e göre bir dava hakkında hüküm verirken öncelikle o davanın biricikliğine ihtimam göstermelidirler. Bu ihtimamla davada iyi ve kötü eylemler tespit edilerek aşırı uçlar ortaya konmalıdır. Bunun ardından orta olana en çok yaklaşan taraf belirlenmelidir. Ancak bunu belirlerken tarafların iyi eylemlerdeki sürekliliği ve iç tutarlığı göz önünde bulundurulmalıdır. Zira bir defaya mahsus iyi eylemin bir bireyde ortaya çıkmış olması o bireyi erdemli kılmamaktadır. (Azizoğlu, “Hukukta Felsefe Neden Gereklidir? Aristoteles Düşüncesinden Hareketle Felsefî Bir Soruşturma”, s. 66) Bu iki filozof, hukukî normların kaynağını değil, aynı zamanda hukuk ile etik, siyaset ve ontoloji arasındaki ilişkileri de ele alarak, hukukun özüne dair metafizik ve pratik boyutları içeren kalıcı bir tartışma başlatmıştır. Hukuk, onların düşüncesinde sadece düzenleyici değil, aynı zamanda hakikatle ilgili bir sorudur.
Adaletin terazisi kırılmışsa, hüküm maskeye döner.
William Shakespeare
Roma, hukuku bir felsefeye değil, bir müesseseye dönüştürmüştür. Doğal hukuk (Ius naturale), kavimler hukuku (ius çivile), vatandaşlar hukuku (ius gentium) gibi ayrımlar, hukukun hem evrensel hem toplumsal olabileceğini gösterir. Bu dönemde hukuk, adaleti yansıtan bir ayna değil, onu düzenleyen bir makine gibi çalışmış ama aynada hâlâ adaletin gölgesi var olmaya devam etmiştir. Cicero’nun deyişiyle, “Adalet doğaya uygun yaşamaktır.” Roma’nın hukuk aklı, Stoacı evrenselliğin pratiğe indirgenmesiydi. Fakat bu indirgeme, adaletin ahlaki cevherini silikleştirmedi; tam tersine, onu dünyevi hayatta tecessüm ettirdi.
Hristiyan dünyasında ise özellikle Augustinus, Boethius, Anselmus, Aquinolu Thomas ve Gratianus üzerinden gelişen hukuk düşüncesi, Tanrı-insan-hukuk üçgeninde derin bir felsefi ve teolojik tartışmayı beraberinde getirmiştir. Augustinus nazarında hukuk, Tanrı’nın ebedi düzeninin (lex aeterna) zaman içindeki yansımasıdır (lex temporalis). Bu ayrım, Hristiyan hukuk felsefesinin temelidir. Dünya üzerindeki yasa, ancak Tanrısal akıl ve adaletle uyumlu olduğu sürece adildir. Augustinus’a göre hukuk, Tanrı’nın ebedi düzeninin (lex aeterna) zaman içindeki yansımasıdır (lex temporalis). Bu ayrım, Hristiyan hukuk felsefesinin temelidir. Dünya üzerindeki yasa, ancak Tanrısal akıl ve adaletle uyumlu olduğu sürece adildir. “Adaletsiz yasa, yasa değildir.” (lex iniusta non est lex) Bu görüş, daha sonra doğal hukuk düşüncesinin temel taşını oluşturacaktır. Hukukun kaynağı, krallardan ya da toplum sözleşmesinden değil, Tanrısal adaletin evrenselliğinden gelir. Aquinolu Thomas, hem Aristoteles’in etik-politik düşüncesini hem de Hristiyan teolojisini sentezlemiştir. Onun hukuk anlayışı şu dört kategoride sınıflanır. Bunlardan Lex aeterna, Tanrı’nın kendisindeki ezeli yasa. Lex divina, Kutsal kitaplarda bildirilmiş Tanrısal yasa. Lex naturalis, insan aklıyla kavranabilen evrensel yasa. Lex humana ise toplumların koyduğu beşeri yasa. Aquinas’a göre, lex humana ancak lex naturalis’e uygun olduğu sürece geçerlidir. Yani hukukun rasyonelliği, Tanrı’nın aklî düzeniyle tutarlı olmasıyla mümkündür. Hem Yahudi hem de Hristiyan geleneğinde hukuk felsefesi, metin ile akıl arasında kurulan dinamik bir ilişkiye dayanır. Her iki gelenek de metin merkezlidir; ancak bu metinler, yorumlanmak zorundadır.
Osmanlı âlimi ve ahlâkçısı Kınalızâde Ali Efendi (1510–1572) Ahlâk-ı Alâî adlı eserinde insanda üç kuvvet olduğunu ifade eder. Nâtiqa (aklî) kuvveti, gadabî (öfke) kuvvet, şehevî (arzu) kuvvet. Adalet, bu üç kuvvetin kendi sınırlarını aşmadan bir denge içinde bulunmasıdır. Bu açıdan bakıldığında, adalet hariçten dikte edilen hukuk meselesi değil, bir iç ahlâk nizamıdır. Kınalızâde bu anlamda adaleti şu sözlerle tanımlar: “Adl, kuvâ-yı selâseyi mevzûn eylemektir.” (Adalet, üç kuvveti dengede tutmaktır.) Kınalızâde’nin ahlâk ve siyaset düşüncesi, adaletin hem bireysel fazilet hem de toplumsal zorunluluk olarak kavrandığı bir çerçeve sunar. Bu çerçevede hukuk, şeklen şer‘î kurallar toplamı olabilir; fakat onu anlamlı ve meşru kılan, adaletin ruhudur. Kınalızâde’ye tefekküründe adalet, bireyin iç dünyasında fazilettir, toplumda denge ve hakkaniyettir, devlet katında ise hukukun vicdanla buluştuğu noktadır. Bu bütüncül anlayış, Osmanlı düşüncesinde hukuku yalnızca şekil değil, anlam ve ahlâk meselesi olarak gören kadim bir anlayışın temsilidir. Bugün dahi, hukuk ile adalet arasındaki ayrışmanın sancılarını yaşarken, Kınalızâde’nin “adl” kavramına dayalı düşüncesi, bize çağları aşan bir hikmet kapısı aralayabilir.
Hukukun ilahî kökenli olduğu bir gelenekte, onun akli/felsefi temelleri nasıl inşa edilebilir? Fıkıh ve kelâm ilimlerinin sınırları içinde kalan İslam hukuk düşüncesi, felsefi bir eleştiriye ve normatif teoriye nasıl açılabilir? İslam düşüncesinde “hukuk” kavramı, genellikle fıkıh başlığı altında ele alınmıştır. Ancak fıkıh, kelime anlamı itibariyle “anlama, derin kavrayış” demek olsa da tarihsel olarak bir hukuk sisteminden çok, bir normatif dinî yorum sistemi olarak şekillenmiştir. Bu durum, fıkhın, Allah’ın iradesini anlamaya çalışan bir yorum ilmi olduğunu gösterir. Ancak fıkhın tarihsel gelişiminde bu yorumlar zamanla katı normlara dönüşmüş; ilahî buyrukların tarihsel/toplumsal bağlamları silikleşmiş; adalet, maslahat, ahlak gibi değerler ikincil hâle gelmiştir. Bu noktada şunu sormak gerekir; Fıkıh hukuk mudur? Eğer hukuk, aklî temellere dayalı, evrensel geçerlilik iddiası taşıyan bir normatif sistemse, fıkhın bu çerçeveye nasıl yerleşeceği tartışmalıdır. Dolayısıyla, İslam düşüncesinde hukuk felsefesi yapabilmek, fıkıh ilminin sınırlarını felsefî olarak tartışmayı da içerir. Fıkıh tarih içinde mutlak hakikat olarak değil, belirli tarihsel-toplumsal şartlarda üretilmiş yorumlar bütünü olarak gelişmiştir. Bu, hukuk felsefesi için kritik bir noktadır: Eğer hukuk tarihselse, meşruiyeti akıl ve toplumsal adalet ölçütlerine dayanmalıdır. (Kaya, Fıkıhtan Hukuka Bir Doktrin Önerisi, s. 41) Fıkhın “tarihselliği” kavranmadığında, normlar donuklaşır, adalet fikri örselenebilir. İşte burada felsefi bir refleks zorunludur. Nasıl ki Batı hukuk felsefesi, doğal hukuk, sözleşmecilik, liberalizm ve pozitivizm üzerinden hukuku sorguladıysa, İslam dünyasında da fıkhın epistemolojik temelleri, ontolojik varsayımları ve ahlaki amaçları yeniden sorgulanmalıdır.
Kanun senin elinde: cebbarlık olmasın!
Adl-i İlâhi karşında ne hakkın var insanın?
Mehmet Akif
Modern Türkiye bağlamında İslamî hukuk geleneği (fıkıh) ile seküler pozitif hukuk arasında süreklilik arz eden gerilim, yalnızca normatif ilkeler düzeyinde değil, aynı zamanda meşruiyetin kaynağına ilişkin anlayış farklarında da kendini gösterir. Bu iki hukuk paradigması, özünde sadece düzenleme tarzlarıyla değil, hakikat, adalet ve toplumla kurdukları ilişki bakımından da ayrışır. Fıkıh ile pozitif hukukun buluşması ne felsefî soyutlamalarla ne de dogmatik kabullerle mümkün olabilir. Zira hukukun toplumda işlerlik kazanabilmesi, normların arkasındaki meşruiyet kaynağının toplumsal kabul görmesine bağlıdır. Bu nedenle hukukun en nihayetinde toplumsal meşruiyet zemininde yükseldiğini ileri sürer. Buna göre ister seküler ister dinî temelli olsun, bir hukuk sisteminin toplum tarafından benimsenmeden hayatiyet kazanması mümkün değildir. Ancak bu sosyolojik yaklaşım, doğrudan bir risk de içerir. Kaya’nın ifadesiyle, saf sosyolojik argüman, normatifliği ortadan kaldırma riski taşır; zira toplumun her uygulaması bu yaklaşımla meşru görülebilir. Bu bakımdan, fıkıh ile seküler hukukun “değerler kümesinde” bir ortak payda yaratabilmesi, ancak toplumun tarihsel ve kültürel dokusuna uygun bir sentezle mümkündür. Türkiye gibi karma gelenekleri barındıran toplumlarda, hem bireyin iç dünyasında çatışma yaratmayacak hem de toplumsal huzuru sağlayacak bir hukuk düzeni, İslamî referansların sistem içine “makul bir dozda” entegre edilmesiyle mümkündür. Buradaki “doz” metaforu önemlidir: Aşırılığı sistemin otoriterliğine, yetersizliği ise yabancılaşmaya yol açar. Bu öneri, fıkhî normların kültürel-ahlakî sermaye olarak yeniden faal haline gelmesini savunan ılımlı bir restorasyon tavsiyesidir. Ancak burada da asıl soru şudur: Hangi İslam, kimin fıkhı, hangi toplumsal değerler? Bu noktada, değerlerin çoğulluğu karşısında hukuk felsefesinin sağladığı eleştirel düşünme yetisi devreye girmelidir. Fıkıh ile hukuk arasında kurulacak her köprü, sosyolojik gerçeklik, ahlakî evrensellik ve felsefî tutarlılık ilkeleri arasında sürekli bir denge gerektirir. Bu dengeyi sağlayamayan bir hukuk, ister dinî ister seküler olsun, ne bireyi tatmin eder ne toplumu bir arada tutabilir. (Kaya, Fıkıhtan Hukuka Bir Doktrin Önerisi, s. 41-50) Kaldı ki Kur’an, bir yasa kitabı değildir; onun dili, büyük ölçüde ahlaki, metaforik ve varoluşsaldır. Adalet (adl), iyilik (ihsan), hak (haqq), denge (mizan) gibi kavramlar, sadece hukuki değil, aynı zamanda ontolojik kavramlardır. Kur’an’daki adalet vurgusu, yalnızca formel bir eşitlik değil, bir yaşam düzeni inşasıdır. Bu nedenle Kur’an, fıkıhçılar için bir yasa koleksiyonu değil, hukuk filozofları için bir ahlaki ufuk inşasıdır. Dolayısıyla, Kur’an merkezli bir hukuk felsefesi, yalnızca normatif değil, aynı zamanda anlam-yönelimli, hermeneutik ve tarihsel bir anlayışa dayanmak zorundadır. Bu da, hukuku felsefe yani düşünce süzgecinden geçirmekle mümkündür.
Hukuku felsefesiyle birlikte anlamak onun şehrin kuruluşundaki temel ilkelerden birisi olma nedenini de açıklar. Şehir içinde bir adalet düzeni hatta bir adalet arayışı varsa şehirdir. Adaletin olmadığı yerde şehirden söz edilemez. Zira İslam temeddününde tesis edilen şehirlerde merkezî hassasiyet bilgi, hukûk, ahlâk ve adalet gibi kavramlar etrafında teşekkül etmiştir. Şehrin ‘hukûkî ve ahlâkî zemini’ ilk elde hukûk ile ahlâkın öncelik-sonralık ilişkisini ve hangisinin daha etkin olduğu sorusunu akla getirebilir. Kadîm şehirlerde toplumsal birlik hukûkun kanonikleşmesi, davranışlara dönüşmesi ve eylemleri yönlendirmesiyle sağlanırdı. Başta hemen tüm sanatlar ve diğer toplumsal etkinlikler söz konusu kanonik yapıları hem kamusallaştırmak hem de korumak için icra edilirdi. Mesuliyetler, bu kanonik yapıların değere dönüşmesi ile yaptırım gücü kazanan erdemler tarafından denetlenirdi. Bu nedenle kadîm toplumlarda hukûk, erdemlerin işlevlerini kaybettiği ya da silikleşmeye başladığı, çeşitli nedenlerle yaptırım güçlerini kaybetmeye yüz tuttuğu sınırlarda devreye girerdi. Kısaca, kadim toplumlar biçimsel anlamda bir hukûk sahibi olmakla birlikte zeminlerinde aidiyet ve mensubiyetlerinden kaynaklanan erdemlerin bulunduğu toplumlar olarak görülebilirler. Anlam-değer merkezli bu toplumlarda yasa ancak erdemlerin zayıflamaya başladıkları ve yaptırım güçlerini kaybettikleri noktalarda tavzîf edilirdi. (Fazlıoğlu, “İmkân ve Tahakkuk: Şehri Metafizik-İle İdrâk Etmek”, s. 16-17)
Hukuk felsefesinin serencamı, bir düşüncenin tarihinden çok, bir vicdanın hikâyesidir. Bu hikâye, adaletin aynasında kendini görmek isteyen insanın öyküsüdür. Kimi zaman bu ayna berraktır, kimi zaman puslu. Kimi zaman gösterir hakikati, kimi zaman onu gizler. Ama her çağda, her durumda, bu aynaya bakan hakikati arayan insan vardır. Bugün, hukuk felsefesi, adaleti arayan insanın çığlığıdır. Adaleti yalnızca yasanın içinde değil, insanın içinde arayan bir arayıştır. Ve belki de artık şunu söylemek gerekir. Hukuk, adaletin aynası değildir; adalet, hukukta kendini görmek isteyen bir vicdandır. Adalet, yalnızca hukukun değil, dilin, vicdanın ve hafızanın meselesidir. Ve onu anlamak için hem düşünen bir akla hem de acı çeken bir yüreğe ihtiyaç vardır.